张军 吴晓波:朱镕基改革的得与失

同时,还有重点地进行了对法规、司法解释的主动审查工作。

很大原因是立法造成的,但在诉讼程序中法官利用裁量空间可以有所作为的。拿刚才这个例子来说,法律要求公告,但没有更具体的规定,所以有关机构就偷偷摸摸地登了块豆腐干公告,为的就是符合法律规定的公告要件。

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为了有效操作这两项制度,还宪法还有一个专门督促实施的机制,就是违宪审查。当然也需要注意,不是为了限制而限制,更不是只要限权就一切就好了,所以,宪法技术上限权同时意味着限权的界限。另外就是他们(法教义学意义上)法学事业也很发达,随着翻译的增加对我们的影响也越来越大。行政法我只有些零星的知识:我们通常说行政法是宪法具体化的体现,而且我把宪法和部门法关系作为我研究宪法的切入点和重点,在这个层次上我略知行政法和行政诉讼法一、二。我们的法官在制度上能动空间太小,主要就是关于解释方法的理论和技术还没有普及。

这是一种非常成功的启蒙,真的是做到了内化。美国宪法最早就只有国家机构,认为只要这样民主宪政理念就能实现。另一不可忽视的历史事实是,宪政的价值内涵和基本原理虽然具有普遍性、一致性,但宪政的实现形式却是多种多样的,故而宪政模式因国而异,因时而别。

第一,古典宪政直接起源于史前氏族社会的原始民主制。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民(指广义而言),都可以要求平等的政治地位,那末这在古代人看来必定是发了疯。在最初的数百年内,除英国外,欧陆各国政治上四分五裂,战争不断。作为公民,他可以决定战争与和平。

而且,各国普遍建立了国民保障制度,通过国家强制,对个人收入实行二次分配,削富助贫、抑强扶弱,以促进社会公平和正义。[4]到20世纪20-30年代,宪政才成为西方政治法律理论中的一个中心概念。

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可见,积极宪政是对消极宪政的超越和完善,而不是否定和取代,因此它们仅仅代表了现代宪政的两个阶段,而不是两种宪政形态。[10] [希腊]普鲁塔克:《希腊罗马名人传》,商务印书馆1999年版,第187页。[2] 从本质上说,宪政就是限政、限权,就是有限政府。第二,现代宪政不仅总结继承了各族人民创造的宪政经验——古代希腊罗马的经验和中世纪的英国经验,而且吸收了历代思想家创造的一切优秀理论成果,特别是文艺复兴和启蒙运动中出现的即使在今天看来也不失其合理性与先进性的政治法律思想,诸如人民主权、司法独立、分权制衡、违宪审查等。

不过,宪政理念以及人类争取宪政的斗争和创建宪政的探索活动早在此之前就开始了,正如戈登所说:立宪的政治秩序的观念,其起源与西方政治思想一样古老。[10]频繁的政治集会、司法审判、宗教节庆(1年之中有120天的公共节日)、戏剧公演、体育比赛等集体活动,使古雅典公民一年到头难得几天可以不受外界强迫地自主安排私人生活。任何特定的模式或设计,与有机体在其生命周期中某一特定时刻所呈现的形式相类似,只是其中的一个驿站而已。虽然希腊城邦宪政是不成熟、不完善的,但毕竟构建了一套完整的初具形态的制度,而且存在和运行了数百年之久。

[4] 张凤阳:《政治哲学关键词》,江苏人民出版社2006年版,第112页。由于缺乏明确的公域与私域界限,个人湮没于公共事务和集体意志中,所以斯巴达公民压根没有现代意义的个人自由,甚至连个人自由的概念都没有。

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而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序的范围以内。例如,公职人员的选举通常采用抽签制,这是一种违背科学的极端化民主。

显而易见,这是一种静态思维的表现。自17世纪以后,西方世界进入了现代社会,此时以英国为先导,西方各国陆续建立起了现代宪政制度。古雅典人口最多,也只有42万。罗马最初也是以拉丁平原上的一个城邦国家形式出现的。[6] 《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1995年版,第170页。1832年英国桂冠诗人苏瑞最先提出和使用了宪政一词。

15世纪以后,适应建立民族主权国家的时代需要,这些国家又转而走上了绝对君主主义道路,建立了以个人专权为核心特征的君主专制统治。这种基于阶级论的僵化观点现在已被学界基本抛弃,但也有人提出,19世纪以前的宪政都属于古典宪政, 20世纪以后的宪政为现代宪政。

载体的稳固性、成熟性从根本上决定了现代宪政不可能像古典宪政那样仅仅是一个来去匆匆的历史过客,相反,它具有强大而持久的生命力。于是,在20世纪,西方各国纷纷抛弃了消极宪政理念与实践,转而踏上积极宪政的轨道,美国的罗斯福新政堪称是这一转变的标志性事件。

当希腊各城邦相继沦为马其顿骑兵的铁蹄之下不得不接受一个外国君主的统治时,当罗马扩张为一个地跨欧亚非的大帝国以至被迫改行帝制时,西方宪政史上光辉的第一篇章就宣告终结了。弗里德里希说:对现代宪法秩序的探求只有在下述情况下才可能被理解和领会,即这种政体的奠基人愿意放弃他们的君权并满足于代表人民来行使其宪法的权力,由此决定了同所有的政府一样,立宪政府必须催生和建构。

对于这种阶段和类型划分,笔者认为也有可商榷之处。古典宪政是以法律上的形式不平等为前提的,其社会基础是极其狭窄的。每个城邦方圆不过百里,人口多则数万,少则数千。其中,至为关键的一点是,现代宪政普遍采用间接民主制即代议制,取代了古典宪政的直接民主制,从而解决了在一个幅员辽阔、人口众多的大国中如何确保公民政治参与的历史难题。

后者特别强调控制政府权力的行使过程,关注重点在于事中监督与控制,其主要手段是完善权力的运行规则,即通过程序法机制来达到控权的目的。因为:第一,这种历史分期法很可能受到了西方法律思想史学科的影响,其中的古典一词,显然是从16-19世纪流行于西方的古典自然法学派的名称中借用过来的。

四百多年来,现代宪政虽然出现了不少新的变化,但并未发生根本性变革,不宜再分为两种类型。[14]与此不同,现代宪政因为是在推翻封建等级制度的斗争和胜利中诞生的,所以,创建伊始它就公然宣布,某些基本人权是每一个人生而享有的天赋权利,是神圣不可侵犯的,所有人们在法律面前都一律平等,这些基本宪法原则至少在形式上承认了社会成员都有参与政治经济文化生活的平等权利。

各种不同的宪政形态总是与相应的时空条件相联系,选择任何一个国家或截取任何一个时段的宪政都具有某种特殊性,都不足以反映宪政的全貌,一如黑格尔所言:普遍寓于特殊之中,但任何特殊都不能穷尽普遍的意义。这种城邦林立格局一直保持到希腊时代的结束。

马克思主义的国家起源观虽然是以阶级斗争理论为基石,但在国家起源与秩序需求的关系上与西方宪政学家的看法是一致的。当然,在最初时期,由于各国普遍规定了财产、教育程度甚至种族等方面的限制,真正完整享有宪法权利的人实际上仍然只是社会成员中的一部分,但随着这些资格限制的逐步放宽和取消,越来越多的社会成员获得了平等的宪法权利,最终在形式上实现了全民民主。梭伦立法中就明文规定:在发生重大政治争论或斗争时,如果逍遥其外,将被取消公民资格。在该时期的西方各国,私有财产权和个人自由被绝对化,契约神圣、意思自治、机会均等、自由放任等理念成为压倒一切的时代最强音。

  四 经过中世纪的千年休眠期之后,一度消沉的宪政文明从17世纪再次蓬勃兴起,并进入了一个从西方不断向世界各地拓展的现代宪政时期。前者的主要价值取向是强调政府权力的有限性,后者的主要价值取向是强调政府权力有限性与有为性(有效性)的平衡。

这一点在古雅典和斯巴达表现得尤为突出。古典意味着既古老又经典,19世纪的宪政实在不配享用这个称号。

作为最高权力机关的公民大会多达6000-8000人,规模过于庞大,很容易意气用事,出现集体不理性,导致决策失误。虽说当时的思想家,如亚里士多德、西塞罗等人,也曾在自己的著作中对城邦、法治、政体等问题作过论述,但多是对现实政治法律生活的概括,而不是古典宪政的理论前提。

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